申请人：冯某。

被申请人：泰兴市市场监督管理局，住所地泰兴市文昌中路28号。

法定代表人：唐春良，局长。

委托代理人：陈国群，泰兴市市场监督管理局工作人员。

委托代理人：张宇洁，泰兴市市场监督管理局工作人员。

本机关于2023年8月7日收到申请人邮寄提交的行政复议申请，请求撤销被申请人作出的泰市监处罚〔2023〕00330号《行政处罚决定书》并要求被申请人重新作出行政处罚。本机关于8月8日予以受理，现已审理终结。

申请人称，2023年4月23日，申请人和朋友在泰兴市某小吃店就餐，通过介绍河豚为店内特色，在河豚烧制时候，给申请人展示了活体的菊黄河豚，申请人点了红烧菊黄河豚等菜品，共消费450元。在河豚上菜时，申请人看见像是肝脏的东西，询问得知，是河豚鱼的肝脏。经朋友提醒，才得知餐饮店是禁止宰杀新鲜河豚的。同月申请人举报至被申请人，7月申请人收到被申请人举报处理告知书，申请人不服，提起复议。事实认定错误，行政处罚决定书第二段载明，被申请人查明，举报人在当事人店内就餐提出想尝试鲜活河豚的要求，当事人从市场采购鲜活河豚进行宰杀。被申请人颠倒黑白扭曲事实，污蔑申请人，让申请人有了钓鱼的嫌疑，事实是泰兴市某小吃店在抖音宣传菊黄河豚，且菜单上明码标价菊黄河豚的售价，且本人举报时提供了视频资料，完全可以认定的事实，被申请人怎么就能认定是申请人提出想尝鲜而点的菊黄河豚呢？为企业违法背锅的吃相太难看，不得不联想到不久前指鼠为鸭事件。行政处罚决定书第二段载明，当事人从市场采购鲜活河豚进行宰杀，去除了眼睛、肺、内脏等部位，留下皮和肉，进行宰杀烧制，被申请人执法人员执法如此不严谨，申请人提供的视频里店内介绍了菊黄河豚的内脏。申请人可提供视频证据，来证明被申请人查明的事实属胡编乱造，颠倒黑白，污蔑申请人。此行政处罚决定书对申请人影响巨大，涉及以后民事诉讼的事实理由部分，以及法官对申请人个人人品的评判。综上，被申请人作出的行政决定在认定事实、适用法律上均存在错误，应撤销、重作。

申请人复议同时提交了以下证据材料：

1.申请人居民身份证复印件；

2.对泰兴市某小吃店出售活体菊黄河豚及带有河豚肝脏的菜品的投诉举报信；

3.泰兴市某小吃店菜单照片；

4.涉案河豚菜品照片；

5.泰市监举结〔2023〕01-7号《举报处理结果告知书》；

6.泰市监处罚〔2023〕00330号《行政处罚决定书》。

被申请人答复称，一是被申请人所作处罚决定事实清楚，证据确凿，且依法保障了申请人知情权。申请人于2023年4月22日、23日、24日分别在本市五家餐饮店就餐时食用了河豚这一菜品，在点菜、食用、结账等环节分别进行了录像并事后向被申请人进行了举报，同时要求被申请人责令被举报人对其进行民事赔偿。被申请人接到该投诉举报后，在法定期限内组织调解（因一方不同意而无法启动）、依法查处，并将协调结果和处理情况及时书面告知了申请人，已履行法定职责。

二是复议所称争议事实与实际调查认定事实并无出入。被申请人经过现场检查，调查询问，调取相关书证后，经综合分析所认定的事实与举报人提供的视频内容基本一致。调查认定违法事实除举报线索，还需要结合现场检查情况和对被举报人的询问来综合认定违法事实。根据被举报人陈述，申请人至店后点菜时选择了菊黄河豚，被举报人遂从市场上采购了两条鲜活菊黄河豚送至店内对申请人进行了活体展示而后烧制。关于申请人所质疑的鱼肝部分，据被举报人经营者以及厨师多人陈述，河豚宰杀时去除了眼睛、肺、内脏等部位，申请人所反映的为五花肉熬成的肉渣，非河豚肝脏。在实物已不存在的情况下，本局无法仅通过申请人提供的照片和视频对菜品作出认定。

三是视频中特定部位是否为河豚肝脏，对被申请人认定被举报人的违法事实，没有实质意义，更无决定性影响。案涉菜肴已被申请人食用，案件调查中也无法对申请人所称特定部位予以详细调查及鉴定，故被申请人无法也无需对河豚鱼肝的问题进行确认，但被举报人经营未经加工的河鲀整鱼的行为已构成《农业部办公厅 国家食品药品监督管理总局办公厅关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（农办渔〔2016〕53号）第十条“禁止经营养殖河鲀活鱼和未经加工的河鲀整鱼”规定的情形，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十二）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”的规定，被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（五）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（五）生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”的规定，被申请人依法对被举报人作出了行政处罚。该法也没有区分如果因经营河鲀肝脏，而适用其他不同的法律条款。综上，申请人所称是否为河豚肝脏，对被申请人认定举报人的违法事实，没有任何意义，更无决定性影响。

四是申请人对举报违法处理结果不服，不具有行政复议申请人身份。申请人作为行政处罚案件中的举报人，向被申请人反映他人违法行为，被申请人经历受理、调查取证、案件审核及审批决定等程序后，对被举报人作出泰市监处罚〔2023〕00330号行政处罚决定，期间，被申请人将案件受理及处罚结果均告知申请人，保障了申请人的知情权。申请人作为处罚案件的举报人，处罚的结果明显与申请人不产生权利义务的影响，申请人与行政处罚决定无任何法律上的利害关系。

综上所述，本局所作行政处罚行为认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。申请人所反映的情况不属于行政复议受案范围，建议驳回申请人复议请求。

被申请人答复同时提供以下证据及依据：

1.投诉受理决定书及邮件交寄单；

2.立案审批表；

3.泰市监处罚〔2023〕00330号行政处罚决定书及送达回证；

4.行政处罚信息信用告知书；

5.行政合规建议书；

6.行政处罚告知书及送达回证；

7.举报材料；

8.现场笔录及照片；

9.供货商资质；

10.当事人资质；

11.经营者询问笔录；

12.厨师询问笔录；

13.生产企业资质；

14.点菜单；

15.厨师技能证书；

16.案源登记表；

17.调查终结报告；

18.处罚建议审批表；

19.案件审核表；

20.集体讨论记录；

21.处理决定审批表；

22.结案审批表；

23.举报立案告知书及邮件交寄单；

24.投诉终止调解决定书及邮件交寄单；

25.举报处理结果告知书及邮件交寄单；

26.《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国食品安全法》《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》《农业部办公厅 国家食品药品监督管理总局办公厅关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》。

经审理查明，2023年4月28日，被申请人收到申请人提交的对泰兴市某小吃店出售活体菊黄河豚及带有河豚肝脏的菜品的投诉举报信以及泰兴市某小吃店菜单、涉案河豚菜品照片、账单截图、点菜单照片，点菜单照片显示案涉菊黄河豚金额为240元。投诉举报信内容主要为：1.投诉举报请求：对泰兴市某小吃店出售活体菊黄河豚及带有河豚鱼肝的红烧河豚的行为依法调查，查实后依法给予行政处罚，并将处罚结果书面告知投诉举报人，责令被举报人依照《中华人民共和国食品安全法》进行民事赔偿。2.事实与理由：2023年4月23日，投诉举报人和朋友在泰兴市某小吃店就餐，通过介绍河豚为店内特色，在河豚烧制时候，给投诉举报人展示了活体的菊黄河豚，投诉举报人点了红烧菊黄河豚等菜品，共消费450元。在河豚上菜时，投诉举报人看见像是肝脏的东西，询问得知是河豚鱼的肝脏。经朋友提醒，才得知餐饮店是禁止宰杀新鲜河豚的。为了防止食物中毒，有关部门多次明确食品流通环节禁止销售所有品种的鲜活河豚，及未经加工的河豚整鱼，食品经营者应从农业农村部备案并公布的河豚鱼基地且经过中国水产流通与加工协会和中国渔业办核审通过的加工企业加工的预包装产品，产品包装上附带二维码，并标明产品名称、执行标准、企业名称、备案号、加工日期，保质期、检疫合格信息等内容，并建立河豚加工产品购（销）记录，如实记录产品名称、规格、数量、加工日期、保质期、购（销）日期及供（购）货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证，做到来源可溯、去向可追、责任可究。根据《农业部办公厅 国家食品药品监督管理总局办公厅关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（农办渔〔2016〕53号），国家有条件开放了两个河豚品种的养殖经营，但对加工环节作了严格要求，明确去除有毒部位和河豚毒素，卵巢、肝脏、脾、肾脏、血块、眼球、胆、胃、鱼鳔、肠、心、腮、脑、血液、黏膜都属于毒废弃物，河豚可食用的部位，皮和肉（可带骨）经过检验合格才可出厂，河豚鱼肝脏不属于开放经营的范围内，泰兴市某小吃店经营活体菊黄河豚，并将河豚和鱼肝脏作为原料制售菜品的行为，构成经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品行为，泰兴市某小吃店出售河豚鱼肝脏的菜品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十二项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”的规定。投诉举报人认为食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。生产或者销售不符合食品安全标准食品的生产者、销售者应依法承担民事责任。2023年4月28日，被申请人作出泰市监管投受〔2023〕第081号《投诉受理决定书》并邮寄送达申请人告知申请人其投诉已经受理。同年5月8日，被申请人执法人员根据举报线索对泰兴市某小吃店位于泰兴市XX小区XX幢XX室的经营场所进行检查，现场发现其店内广告及菜单标明“普通河豚150元/三条”。被申请人执法人员对泰兴市某小吃店后厨冰箱检查时发现了冷冻保存的速冻河豚鱼。产品名称：速冻河豚鱼（暗纹东方鲀），配料：暗纹东方鲀（养殖），产地：江苏省南通市，生产商：江苏某股份有限公司，养殖河豚鱼源基地：江苏某股份有限公司某总部养殖基地。生产日期：见包装喷码处，保质期：24个月。经现场清点，上述速冻河豚鱼（暗纹东方鲀）共47条。现场未发现宰杀完的河鲀及活体。5月16日，被申请人决定立案调查。同日，被申请人执法人员对泰兴市某小吃店经营者薛某进行询问，薛某称当天是两名外地顾客到店特地说要吃鲜活的河豚，其遂托人找了两条活河豚，举报人提供的点菜单中的菊黄河豚为养殖暗纹东方鲀，举报人拍摄的视频是在其店内偷偷拍摄的，举报人所称的黑色物体不是肝脏，是五花肉熬制的肉渣。5月18日，被申请人执法人员对泰兴市某小吃店厨师吕某进行询问，吕某称案涉河豚由其宰杀烧制，宰杀时河豚眼睛、肺、肝、血所有内脏均去掉，只留皮和肉，菜品中像肝脏的东西不是河豚鱼肝而是五花肉熬出来的。5月19日，被申请人作出泰市监立告〔2023〕01-04号《举报立案告知书》并邮寄送达申请人。6月6日，泰兴市某小吃店出具拒绝接受调解的情况说明。6月7日，被申请人作出市场监管〔2023〕第01-2号《投诉终止调解决定书》并邮寄送达申请人。6月29日，被申请人作出泰市监罚告〔2023〕01-22号《行政处罚告知书》并于7月4日将该文书送达被举报人。被举报人在规定期限内未陈述申辩。7月12日，被申请人作出泰市监处罚〔2023〕00330号《行政处罚决定书》并于7月14日送达泰兴市某小吃店，该《行政处罚决定书》主要内容为：泰兴市某小吃店经营未经加工的河鲀整鱼的行为构成《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十二）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”的情形，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（五）项及《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定，责令泰兴市某小吃店改正违法行为，同时没收违法所得240元，罚款3000元。7月21日，被申请人作出泰市监举结〔2023〕01-7号《举报处理结果告知书》并邮寄送达申请人。申请人对上述处罚决定不服，向本机关申请行政复议。

上述事实有对泰兴市某小吃店出售活体菊黄河豚及带有河豚肝脏的菜品的投诉举报信及相关举报材料、《投诉受理决定书》邮件交寄单、《举报立案告知书》及邮件交寄单、现场笔录及照片、经营者询问笔录、厨师询问笔录、《投诉终止调解决定书》及邮件交寄单、《行政处罚告知书》及送达回证、泰市监处罚〔2023〕00330号《行政处罚决定书》及送达回证、泰市监举结〔2023〕01-7号《举报处理结果告知书》及邮件交寄单等证据予以证实。

本机关认为，首先，关于被申请人对投诉举报事项的处理。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。据此，被申请人系依法受理本案投诉举报事项，并依法调查处理的法定职能部门。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定，具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第二十一条第一款第三项规定，有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的。第二十一条第二款规定，终止调解的，市场监督管理部门应当自作出终止调解决定之日起七个工作日内告知投诉人和被投诉人。本案中，被申请人于2023年4月28日收到申请人的投诉举报，于当日作出泰市监管投受（2023）第081号《投诉受理决定书》并邮寄送达申请人。6月6日，被投诉人出具拒绝接受调解的情况说明。6月7日，被申请人作出市场监管〔2023〕第01-2号《投诉终止调解决定书》并邮寄送达申请人。被申请人上述行为符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》关于投诉处理的相关规定。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定，市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案。本案中，被申请人于2023年4月28日收到申请人的投诉举报，同年5月8日，被申请人执法人员根据举报线索对被举报人进行核查。5月16日，被申请人针对被举报人的行为进行立案。5月19日，被申请人作出泰市监立告〔2023〕01-04号《举报立案告知书》并邮寄送达申请人。7月12日，被申请人作出泰市监处罚〔2023〕00330号《行政处罚决定书》。7月21日，被申请人作出泰市监举结〔2023〕01-7号《举报处理结果告知书》并邮寄送达申请人。被申请人上述行为符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》《市场监督管理行政处罚程序规定》关于举报处理的相关规定。

其次，关于案涉行政处罚决定是否合法正当。《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。本案的违法行为发生地为泰兴市，被申请人系依法处理违法行为的法定职能部门。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案。第五十七条规定，拟给予行政处罚的案件，市场监督管理部门在作出行政处罚决定之前，应当书面告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。第六十四条第一款规定，适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。本案中，被申请人于2023年4月28日收到申请人的投诉举报，同年5月8日，被申请人执法人员根据投诉举报对被举报人进行检查，5月16日，被申请人针对被举报人的行为进行立案。6月29日，被申请人作出泰市监罚告〔2023〕01-22号《行政处罚告知书》并于7月4日送达被举报人。被举报人在规定期限内未陈述申辩。7月12日，被申请人作出泰市监处罚〔2023〕00330号《行政处罚决定书》并于7月14日送达被举报人，被申请人的行政行为符合上述程序规定。农办渔〔2016〕53号《农业部办公厅 国家食品药品监督管理总局办公厅关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》第十条规定，禁止经营养殖河鲀活鱼和未经加工的河鲀整鱼。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十二）项规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（五）项规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（五）生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品。《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十四条第二项规定，有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（二）积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的。本案中，被举报人经营未经加工的河鲀整鱼的相关行为有举报人提供的就餐时的食物照片、点菜单及付款记录、被申请人执法人员现场检查笔录、照片以及经营者和厨师的相关调查笔录予以证明，该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十二）项之规定，鉴于被举报人积极配合调查并主动提供证据材料，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》相关规定依法减轻行政处罚，故被申请人针对泰兴市某小吃店经营未经加工的河鲀整鱼的相关行为责令其改正并作出没收违法所得240元，罚款3000元的行政处罚，违法事实认定清楚，适用法律正确。

最后，关于案涉未经加工的河鲀整鱼是否是因为申请人就餐时提出想品尝鲜活菊黄河豚的要求被举报人遂进行采购的问题，申请人称非其本人提出想品尝鲜活菊黄河豚，但在复议阶段并未提供相关证据予以佐证，被申请人提供的案涉店铺经营者的调查笔录中经营者称是因为顾客的特别要求其才托人采购的养殖鲜活河豚，无其他相关证据资料，无法形成完整证据链，因此被申请人仅凭当事人的陈述便认定是因申请人提出想品尝鲜活菊黄河豚的要求被举报人遂进行采购，相关证据不足，本机关予以指正。关于申请人拍摄的菜品中是否存在河豚内脏等问题，申请人提供的照片可以看到黑褐色物体，在被申请人提供的案涉店铺经营者以及厨师的调查笔录中两者均称该物体为五花肉熬制的肉渣且河豚在烧制时已去除内脏。鉴于该物体已不存在，无法对其进行准确鉴定。申请人所拍摄视频为未经案涉店铺同意私自拍摄，对于该视频的合法性本机关不予认可。此外，关于案涉河鲀整鱼是否是因为申请人就餐时提出想品尝鲜活菊黄河豚的要求被举报人遂进行采购以及菜品中是否存在河豚内脏等问题并不影响对被举报人经营未经加工的河鲀整鱼的相关事实进行认定以及作出处罚决定。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，本机关决定：

维持被申请人于2023年7月12日作出的泰市监处罚〔2023〕00330号《行政处罚决定书》。

申请人如对本行政复议决定不服，可自收到本行政复议决定书之日起15日内依法向江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼。

                             二〇二三年九月二十一日