【案情简介】

2022年3月29日，某市卫健委卫生监督员在“抖音”小视频中发现：该市某工作室内放置有一台牙科综合治疗椅，工作台上放有一副口腔义齿印模，一名工作人员身穿白大褂正在为顾客提供洁齿服务。卫生监督员立即逐一排查该抖音账号其他相关视频，锁定违法者、违法地点、违法时间。2022年4月2日，监督员到该美牙工作室进行了监督检查，现场查见牙科综合诊疗椅、洁牙机、牙钳、口腔探针等牙科诊疗器械。现场未见该美牙工作室的《医疗机构执业许可证》，未见经营者张某的《医师执业证书》和《医师资格证书》。

【调查与处理】

       卫生监督员通过现场发现的记载有患者信息的登记簿，对患者逐一进行入户走访、电话询问调查，并对当事人进一步询问调查，确认该美牙工作室自2022年2月15日至2022年4月2日未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展拔牙、洁齿、牙齿贴面、装活动义齿等诊疗活动。该行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第二款“医疗机构依法取得执业许可证”的规定，依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算”的规定应当予以行政处罚。经合议，决定拟予以某美牙工作室：1.没收违法所得人民币6160元和医疗器械；2.罚款人民币50000元整的行政处罚。于5月9日送达事先告知书，5月10日当事人进行陈述申辩，5月25日应当事人申请举行听证，在此期间当事人提供了主动退还部分违法所得的相关证据，该市卫健委复核后将没收违法所得金额修改为2160元。6月16日向当事人送达行政处罚决定书，当事人未在规定期限内履行处罚决定，2023年1月13日申请法院强制执行，本案于2023年4月17日结案归档。

【法律分析】

一、事实认定清楚，程序严谨完整

《医疗美容项目分级管理目录》将美容牙科项目分为牙齿美容修复技术、牙周美容技术操作、牙颌畸形美容矫治三类。本案当事人开展的“牙齿贴面、安装义齿”项目属于牙齿美容修复技术中的瓷贴面修复、复合树脂黏结修复、义齿美容修复项目，当事人开展的“洁牙、洗牙”属于牙周美容技术操作中的洁治术。《医疗美容服务管理办法》第二十三条规定：“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。”上述医疗美容项目都必须在医疗机构内由专业医技人员进行操作。操作过程中消毒灭菌不规范，可能会引发如艾滋、丙肝等经血液传播疾病感染，对消费者健康造成极大的隐患。该案对医疗美容行业依法规范执业具有引导作用，同时对执法部门依法履职、案件查办具有一定借鉴意义。

依法行政原则要求行政机关的行政行为既要符合行政实体法规范，又要符合行政程序法规范，避免程序不当和违法行政。本案从现场检查、案件受理、立案、当事人询问、案件调查终结、合议、事先告知书送达、陈述申辩、陈述申辩复核、听证、听证复核、重大行政处罚法制审核、行政处罚决定书留置送达、催告书邮寄送达、强制执行等整个程序来看，法定步骤无缺损颠倒、法定时限、法定形式均合法有效，避免引发行政复议或行政诉讼败诉风险。

二、调查认真细致，证据充分多样

本案是卫生监督员在抖音推送视频时发现违法线索从而固定证据、立案调查的一起案例。发现该视频后，逐一排查该抖音账号其他相关视频，锁定违法者、违法地点、违法时间。虽然现场检查时未发现有患者接受诊疗，但在事先取得违法线索的基础上，对现场发现的登记簿上记载的患者信息，逐一进行入户走访、电话询问调查，调查中多次使用视频、照片指认方式固定证据，包括视频发布者张某亚指认视频中穿白大褂洁牙的操作者是张某，张某本人承认视频中洁牙操作者是自己，患者通过照片指认张某为其拔牙。本案在调查中形成了一条包括书证、物证、电子数据、证人证言、当事人陈述等多种证据且层层相扣的密实证据链，对后续案件查办打下坚实基础。

三、开展陈述申辩听证，审慎认定违法所得

在送达行政处罚事先告知书的过程中，某美牙工作室经营者张某提出了陈述申辩及听证要求，其提供了在本案调查终结后，陈述申辩、听证前退还的部分违法所得相关证据。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”经复核，该市卫健委认为当事人违法时间短，主动停止违法行为，未造成严重危害，且案发后主动退还部分违法所得，可以认定其具有从轻情节，但不能认为违法行为减少或未发生。无证行医的违法所得退还只能视为改正违法行为情节，在适用以违法所得作为行政处罚计量基准的法律法规时，不能因退还部分违法所得而认定与这部分违法所得对应的违法行为没有发生，将其从行政处罚计算基数中扣除，应按全部违法所得计算作为处罚基数认定。因当事人认定的违法所得未变，所以罚款金额维持不变，仅对没收的违法所得数额由6160元修改为2160元。在本案中，该市卫健委按照行政处罚程序，遵循有利于当事人的原则，仔细研判，反复论证，体现了行政处罚过罚相当的原则。

【典型意义】

一、聚焦新媒体，拓宽宣传渠道

       随着网络技术快速发展，抖音等新媒体快速崛起。其以更丰富的手段，更真实的视听感受，更便捷的操作，成为新的舆论风向标。但由于传播信息者良莠不齐，不良信息也会对大众认知造成误导，对群众健康安全带来隐患。本案当事人在抖音平台上进行洁牙、瓷贴面美牙项目的宣传，是卫生监督部门打击非法行医的重要线索和新切入口，对案件查处来说事半功倍。但同时，卫监部门也应以此为契机，在新媒体平台进行多方位的科普宣传，提高大众对非法医疗美容等非法行医的甄别能力，引导大众选择合法医疗机构就医，减少法律监管真空地带。

二、医疗美容发展迅速，建议修订管理目录

       当下如3D树脂贴面、6D纳米美牙等新名词层出不穷，吸引了大批消费者，成为不少美容院、纹绣店甚至理发店的热门消费项目。中国美发美容协会甚至还在2021年7月成立了美牙专业委员会，虽然中华口腔医学会随后发表声明，要求其撤销美牙专业委员会，但医美行业仍乱象丛生，加强监管刻不容缓。2009年发布的《医疗美容项目分级管理目录》显然跟不上时代的发展，我们在日常监督管理中，对一些新美容项目是否属于诊疗行为，需要结合《医疗美容管理办法》中“医疗美容”的定义，需要结合《医疗机构管理条例实施细则》中“诊疗行为”的定义自行界定，对执法检查造成一定的困扰。建议对容易引发血液传播疾病的新型美容项目尽快明确纳入管理目录；而像消费者可以在家自用的小功率激光脱毛仪、射频美容仪等，危害小、技术成熟、普及程度高，是否可以允许在美容场所使用，或者移出医疗美容项目分级管理目录。

三、谨慎审批美容项目，加强部门沟通协作

为深化商事制度改革，营造良好营商环境，2015年国务院发布了关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见，意见中明确提到“在办理登记注册时，工商部门要根据省级人民政府公布的工商登记后置审批事项目录告知申请人需要申请审批的经营项目和相应的审批部门，并由申请人书面承诺在取得审批前不擅自从事相关经营活动。”但现实中，许多违法经营者不清楚或未被告知需要获得哪种行政许可才能开展经营活动。在本案中，当事人的营业执照上许可项目为生活美容服务，其申领《营业执照》时，发证部门将其美牙服务纳入生活美容服务中，而当事人不管是瓷贴面、安装义齿，还是洁治术等操作都属于医疗美容的范围，如果当事人被提前告知其为违法经营，或许这一违法行为就能完全避免。政府部门间应加强信息互联共享，创新监管机制，提高监管效能。并加强法律法规宣贯，充分发挥行业组织的自律作用、公众和舆论的监督作用，促进医疗美容行业健康蓬勃发展。